2. 风险承担规则的法律性质

美国法律认为风险承担是侵权法中的非侵权抗辩，将排除侵权责任的适用。根据我国台湾地区法律的解释，愿意承担风险属于造成损害、涉及过失的行为，适用《民法典》第217条规定：“可以根据责任合理分配”。视个别情况而定。”德国法律早期采用默示责任豁免，后来采用受害人对侵权行为的默示同意（同意），目前适用于过失抵消。默示免责声明或默示侵权承诺是虚构的，缺乏说服力当然，对于德国法律中的自我风险规则也存在不同的看法，一些人认为自我风险是受害人的许可，是阻止法律引入违法性的正当理由。它由上可见，美国、德国和台湾地区的自我克制的法律性质不同，在美国法中，自我克制是一种旨在排除侵权责任的非侵权抗辩，无论是在德国法中。学者们认为，在承认侵权责任成立的前提下，承担风险成为一种默示的责任免除或过失抵销，而在台湾，由于没有独立的风险承担规则，因此成为减轻或免除责任的抗辩理由。相信敢于冒险只是一种涉及疏忽的行为。

我国民法典中冒险规则适用的法律效力是“受害人不得请求其他参与者承担侵权责任”。从法律条文本身来看，我们很难判断民法典中确立的风险承担规则到底是受害人的默示免责、受害人对侵权行为的默示承诺（同意）还是不侵权抗辩。 ，或豁免。侵权责任的产生原因。由于《民法典》侵权责任部分既规定了过失责任（第1173条），又规定了自加风险（第1176条），因此可以推断自加风险与过失无关。一种疏忽行为。这与前述我国台湾地区明显不同。 “受害人不得请求其他参与人承担侵权责任”，这是法律禁止受害人提出请求的情况，应作为防止违法的法定理由。

三、风险承担规则的司法实践

（一）民法典颁布前我国司法实践中风险承担规则的适用现状

笔者利用阿尔法法律智能检索系统检索了人民法院援引自愿风险规则裁判的案件。时间范围为2014年1月1日至2020年6月20日，经检索梳理，筛选出符合要求的病例99例。其中，法院认可适用自愿风险规则的案件为55件，占案件总数的55.6%；法院不承认自愿风险规则适用的案件有44件，占案件总数的44.4%。笔者对上述案例进行一一研究，认为民法典颁布前的风险承担规则在司法审判实践中的适用具有以下特点：

1.在竞技体育比赛领域，法院在判断比赛参与者受伤情况时倾向于适用自愿风险规则。例如，北京市高级人民法院在韩某某申请再审审查生命权、健康权、身体权纠纷案中认为，“二审法院根据竞技体育比赛实践，认为： ，参赛者一旦参加比赛，即视为自愿承担比赛责任。”风险，即愿意承担风险的原则，用于判定竞技体育比赛中对抗所造成的伤害。在适用责任原则时，它与普通侵权行为有所不同。应以行为人是否严重违反游戏规则或故意对他人造成伤害为依据。北京市高级人民法院在吕某生命权、健康权、身体权纠纷再审申请案中也认为，“竞技体育运动的特点决定了体育运动中的人身伤害是对抗造成的伤害属于正常现象，根据竞技体育比赛的惯例，参加比赛的人一旦参加比赛，就被视为自愿承担比赛中的风险，即自愿承担比赛风险的原则。在适用责任原则时，与一般侵权行为不同，只要行为人不是主观故意的，受害人一般不承担损害赔偿责任。 ，也不适用公平原则来分担损失。”上海市第二中级人民法院对于跆拳道项目中发生的人身伤害也持有基本相同的观点，即“竞技体育运动存在一定的风险。对于体育运动参与者来说，他们应该意识到相应的风险，他们参与运动的行为表明其自愿承担可能造成损害的后果。”

2.对于竞技体育比赛以外的领域，即使这些活动涉及一定的风险，赛事参与者一般都知道该活动的风险，但法院原则上拒绝适用自愿风险规则。例如，大规模户外骑行存在一定风险，但北京市高级人民法院在夏某某、周某某生命权、健康权、身体权纠纷案件中，拒绝适用自我承诺规则，并指出“骑行等大众户外运动应该得到鼓励和保护。但是，鼓励并不意味着放任，这是对骑行安全的漠视。”例如，在马术运动领域，虽然马术运动存在一定的风险，接受马术培训的人一般都应该意识到这一点，但对于马术培训服务提供者来说，对于公共场所管理人员不履行安全防护义务的规定仍应适用对他人造成损害的侵权责任的规定，但不适用愿意承担风险的原则。舞蹈培训和教育机构中也有类似的裁判拒绝适用承担风险的规则。在自由攀登领域。尽管自由攀登具有很高的风险，并且自由攀登人员也清楚地认识到此类活动的高风险，但法院适用过失规则来确定责任分担，并拒绝适用自愿风险规则。

3.在其他领域，也有法院在审判中适用自愿风险规则。例如，在王某某、高某某生命权、健康权、身体权纠纷申请再审审查案件中，云南省高级人民法院明确认定死者高某某的行为属于侵害他人生命权的行为。自行承担风险，并适用自行承担风险的规则作出裁决。本案中，法院确认的无可争议的法律事实是：位于楚雄市潞城镇河前社区古坝村的古坝，归属楚雄市潞城镇河前社区居委会所有。大坝建于1957年，主要用于蓄水。水灌溉农田。自2012年起，大坝由楚雄市力克镇中本社区王家居民组、沈家居民组和楚雄市力克镇河前社区季家居民组共同管理使用。 2008年起，张某某承包了大坝的使用权。用于养鱼。 2015年5月18日下午13时左右，王某的丈夫高某与工友李某到上述大坝游泳。随后，李某发现高某失踪，可能溺水身亡，便叫上朋友和张某到大坝里游泳。打捞工作是在古坝进行的。救援失败后，警方报了警。楚雄市公安局西城派出所民警出动，特勤中队在现场进行打捞行动，直至当晚20:00左右，仍无果。随后，高某家属联系打捞队，于2015年5月19日9时30分左右将高某的尸体打捞上岸。在本案再审审查过程中，云南省高级人民法院认为，死者高某是一名完全民事行为能力人。能力，并能清楚地了解在大坝里游泳的危险。死者高某的行为属于冒险行为。 ，因此，李某某对死者的死亡并无过错，也无法阻止死亡的发生。李某某不应承担民事赔偿责任。同理，张某某、楚雄市鹿城镇中本社区居委会、楚雄市鹿城镇河前社区居委会对死者的死亡并无过错，也无法阻止其死亡。正在发生。

（二）民法典颁布前我国司法实践中适用风险承担规则存在的问题

1、不同法院对自责风险规则的理解和认知存在偏差，导致类似案件出现不同判决。例如，业余羽毛球运动员在参加羽毛球比赛时受伤，是否适用自愿风险规则的问题。在杜某、李某生命权、健康权、身体权纠纷中，河北省沧州市中级人民法院认为：“羽毛球运动是一项对抗激烈、具有一定危险性的运动项目。即使是经过专业训练且在比赛中有良好自我保护意识的运动员，上诉人杜某因碰撞等原因受伤也是不可避免的，除非其他参赛者存在严重违反运动规则的行为。任何人均不承担侵权责任。”在曾某与李某之间的生命权、健康权、身体权纠纷中，四川省成都市中级人民法院认为，“体育运动中的自愿冒险行为源于正式的竞技体育比赛，羽毛球作为一项本身就具有较高风险的竞技运动，双方自由组合的双打练习活动不应承担竞技体育比赛的风险责任。”

然而，在何某某与康某某生命权、健康权、身体权纠纷案、王某某生命权、健康权、身体权纠纷案、上海市闵行区草航中学与颜某案等案件中，某某在涉及生命权、健康权、身体权纠纷的案件中，人民法院认为，“羽毛球运动具有一定的风险，参加者应注意防范”。 《谅解》，认可本案应当按照自愿风险规则审理。

2、人民法院在适用自担风险规则作出判决时，通常将其视为一种责任减轻，很少认定自担风险人承担全部责任。在上述人民法院适用自愿风险规则的案件中，被告（加害人）提出，原告应当充分认识其参与的活动的危险性，并应当充分认识由此产生的正常风险。在原告（被害人）自行辩护时，人民法院一般会判决“按照自担风险的原则，可以适当减轻对方的责任”。只有在极少数情况下，明确规定风险自担者承担全部责任。其中，比较典型的案件有钱某某与解某某的生命权、健康权、身体权纠纷案，卢某申请再审的生命权、健康权、身体权纠纷案，以及刘某某的生命权、健康权、身体权纠纷案。唐某某、李某某的生命权、健康权、身体权。健康权和身体权的争议。对于这些案件，人民法院认为，竞技体育的特点决定了体育运动中人身伤害属于正常现象，特别是篮球、足球、羽毛球等追求快速反应、激烈对抗的运动。难免会发生碰撞、抢夺等行为，从而可能发生人身伤害。在此类体育运动中，只要参加者不违反运动规则，没有故意或者过失造成损害，即使给其他参加者造成损害，也不需要承担侵权责任。一般情况下，所有损失应由受害人自行承担。

3.人民法院适用自愿风险规则作出判决时，可能会出现同时适用衡平法责任认定、损失由双方共同分担的情况。通过分析裁判文书，在人民法院适用自愿风险规则的案件中，人民法院在《本院判决》中明确认定受害人和加害人对损害负有责任的比较典型的案件有6起。判决书的意见”部分。没有人有过错，但可以适用衡平法责任，加害人会给受害人一定的赔偿。例如，辽宁省沉阳市中级人民法院在吴某与曹某健康权纠纷案中认为，“吴某自愿参加踢毽子活动属于冒险行为，本案双方当事人均无过错” ”。 ”, “结合本案实际情况，适用公平责任原则，决定曹某赔偿吴某一定数额的损失，与本案综合情况相符。” 中级人民法院广东省深圳市法院在何某、康某生命权、健康权、身体权纠纷案中认为：“何某、康某均为体育运动的参与者，何某的眼睛被羽毛球击中。被击中的康某某没有违反体育规则，不存在主观故意或过失。”但鉴于事故发生的事实，何某某的眼睛受伤、身体残疾，与康某某的行为之间存在联系。以及何某某的伤害，根据侵权责任法衡平法责任的规定，本案可以适用公平原则，康某某应当对何某某给予一定的赔偿。”尽管广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院一审裁定，“公平责任的适用须遵守严格的条件”，但因陈某、翟某的生命、健康、身体权纠纷， ，本案被告在本案中“被告自愿向原告作出适当赔偿，不宜适用公平责任判决被告对原告进行赔偿”。不过，在该案二审中，广西壮族自治区钦州市中级人民法院仍然认为，“根据足球比赛规则，足球比赛中难免会发生激烈的身体对抗、碰撞。上诉人陈某某和被上诉人翟某在本案中均无过错，其行为符合足球比赛规则。不具备构成侵权要件的，不构成侵权，依法不承担侵权赔偿责任。但根据侵权责任法第二十四条的规定，损失应当由双方公平合理地分担。”

（三）民法典实施后适用自愿风险规则的思考

1、我国的冒险规则仅适用于具有一定风险的文体活动。 《民法典》实施后，类似上述的竞技体育案件可以适用自愿风险规则。对于其他涉及一定风险的活动或行为，如乘坐醉酒司机驾驶的汽车、未经许可在带有“禁止游泳”警示牌的水库游泳等，不存在接受风险的余地。因此，《民法典》施行后，类似王某某、高某某申请再审的生命权、健康权、身体权纠纷案件，不应适用自愿风险规则。此外，上述出于法律或道德义务而进行的冒险活动一般不属于文化体育活动，因此不适用自愿风险规则。

2、侵权人有主观故意或者重大过失的，不适用风险自责规则。人类文明发展到今天，像古罗马角斗赛这样的危及生命的竞赛不仅不适用，而且为法律所禁止。现代文化体育活动基本上都有一定的规则，活动本身的风险也比较低。因此，只要参与者遵守规则，对彼此造成的人身伤害程度基本上是可以预见和可以接受的。活动期间，如果参赛者在遵守规则的情况下对其他参赛者造成人身伤害，则可能适用自伤风险规则。自伤风险规则也适用于一般犯规造成的身体伤害。但对于严重违反赛事规则、竞赛规则，以及故意或者重大过失造成损害的，不适用自责规则，侵权人仍需要承担侵权责任。

3. 风险规则仅适用于参与者的行为造成的损害。参加具有一定风险的文体活动，可能对参加者造成伤害，也可能对其他参加者造成伤害。这种伤害可能是由文体活动的固有性质造成的，如篮球比赛中运动员之间打架造成的身体伤害，也可能是由文体活动的场地、场所造成的。我国《民法典》规定的自愿风险规则，仅适用于因参与者的行为以及活动本身的固有性质造成的损害。活动主办者的责任不适用自担规则，而是适用民法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。当然，对于活动主办方而言，如果其安排的活动内容和采用的活动规则没有明显不合理之处，则对于活动期间发生的损害应当免除侵权责任。

4、风险承担规则不得与公平责任原则同时适用。衡平责任原则仅适用于法律规定的情形，其适用范围受到严格限制。风险承担规则是防止违法行为的法律依据。因竞技体育活动性质造成的人身伤害不属于侵权行为，不承担责任。因此，人民法院在适用自愿风险规则作出判决时，不应同时适用公平责任原则来确定损失由事件参与者双方分担。

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编者注：为了方便阅读，注释已被隐藏。如需引用，请参阅纸质杂志原文。