荣超 上海邦信阳中建众汇律师事务所 合伙人

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刘双双，上海邦信阳中建众汇律师事务所律师助理

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2018年6月22日，中国篮协向各体育局（篮球中心）、各相关体育院校、各相关行业体育协会、各级篮球协会、各篮球俱乐部发出《关于印发的函》，其中表示：为了规范中国篮球协会管辖范围内的体育经纪人开展的经纪活动，规范经纪人的职业行为，保护当事人的合法权益，促进篮球运动的健康发展，根据根据我国法律、法规和国际篮球联合会的有关规定，并经广泛征求意见，制定了《中国篮球协会经纪人管理办法（试行）》[以下简称《办法》（试行）]，所有相关请各单位和人员参照本预案准备有关事项。本函附《办法》（试行）电子文件。

《篮球经纪人办法》（试行）第九条对不具备申请《中国篮球协会经纪人证》（以下简称《经纪人证》）资格的人员规定了所谓禁止门槛。 ），其中本条第（四）项规定：“一年内与新闻、广播、媒体、报纸、出版物等建立固定的和/或特殊的雇佣、劳动、服务关系，或者以其他方式获取报酬,并参与篮球相关宣传、报道、转播、评论、解读工作的人员。这种访问限制显得特别突然。笔者对比了国际篮联和历届篮协的经纪人管理规定后发现，这是本次修订新增的条款。

鉴于《办法》的试行性质，本文试图分析《办法（试行）》第九条第（四）项的篮球经纪人准入限制是否具有法律合法性、合理性、合法性。

一、《办法》（试行）第九条第（四）项限制篮球经纪人资格的维度：

(1)时间维度的限制

《办法》（试行）第九条第（四）项规定，申请经纪人证的自然人“一年内”不得与新闻及其他组织建立雇佣、劳动、服务关系，或者以其他方式获取报酬、参与篮球运动相关的宣传等工作。

《办法》并未提及“一年内”的起始时间点。用系统解释的方法来说，既然是准入限制，那么申请人应该在一年内向中国篮协提出申请。而从《办法》的宗旨来看，在担任经纪人期间，不得从事上述工作和活动，这也是《办法》第三十二条第十一项的规定。 [1]

（二）从职业和工作范围的维度来限制

首先，申请人不得与新闻、广播、媒体、报纸、出版物等建立正规和/或特殊的雇佣、劳动、服务关系，或者以其他方式获取报酬。也就是说，申请人在向中国篮协提出申请前一年内，既不能在上述机构工作，也不能提供劳务。

其次，从上述组织领取报酬的申请人，不得参与与篮球运动相关的宣传、报道、转播、解说、解说等活动。

据笔者了解，新闻[2]、广播[3]、传媒[4]、报纸、出版物[5]等机构的特点是，它们都是传播信息的媒介。与篮球运动有关的宣传、报道、转播、评论、解说等工作也是信息的传播或评价。简而言之，这项准入限制实际上排除了篮球领域的媒体工作者担任篮球运动员的经纪人。

2. 球员经纪人涉及的经纪活动

在分析《办法》（试行）第九条第（四）项的合法性、合理性、合法性之前，有必要先了解一下球员代理人从事哪些活动。

《办法》（试行）规定球员经纪人从事经纪活动如下：

第五条 本办法所称经纪活动，是指筹备、参与中国篮球协会管理、主办或者授权的竞赛活动。代理人依据相关委托/代理合同或其他同等性质和效力的法律文件向玩家提供服务。球员招募、续约、交换、转会、中介服务等代理服务的经营活动。

第二十二条 代理人根据当事人委托，有权在中国篮球协会管辖范围内依法从事下列经纪活动：

（一）接受球员的书面委托和授权，与俱乐部联系，协商球员加盟、续约、转会或交换事宜，并签订球员转会协议、球员租赁协议和/或球员工作合同或其他同等性质的协议和有效性。法律文件；

(2) 代表客户谈判合同条款；

（3）联系已与俱乐部和/或其他经纪人终止合同的球员；

（4）联系未与俱乐部和/或其他经纪人签订合同的球员；

（五）代理选手处理商务事务。

从上述表述可以看出，经纪活动主要包括提供球员招募、续约、转会、中介服务、商务事务等。球员招募、续约、转会活动要求经纪人熟悉国际篮联、亚洲篮球联合会、中国篮球协会对球员上述事项的规定，并参与过宣传、报道、转播、解说、解说等活动与篮球运动相关。相关人员似乎人脉更广，对上述事项的进展也更加熟悉。他们无疑更符合上述条件，是经纪行业的优质人选。

此外，中介服务和商务事务还涉及球员形象塑造、广告代言等事项。这些事项需要代理商收集、分析和利用各种市场信息。如上所述，新闻等机构是传递信息的媒介。在新闻等方面，如果代理机构曾经工作过或提供过服务，特别是在向中国篮协申请之日前一年或担任代理期间，会对代理活动所需的信息有更全面、及时的了解，并在此基础上为玩家提供中介。服务、商业服务等有利于玩家利益最大化，更加专业。

有学者认为“体育经纪人为运动员、教练员签订劳动合同、签订形象代言广告合同等活动属于经纪人”； “在某些情况下，体育经纪人还具有中介合同的性质”； “虽然体育经纪人的活动最终结果由市场主体承担，但体育经纪人接受体育市场主体的委托，以自己的名义从事相关活动并直接承担相应责任，这确实是一种违纪行为。” 6】本文认为，无论是代理、中介还是经纪，都需要在充分了解相关规则和市场信息的基础上进行，球员经纪人有宣传等工作经验更有利。与篮球运动相关。协会的《办法》（试行）在一定程度上似乎有“反专业化”倾向，感觉像是为劣币驱逐良币创造了准入条件。

3、此前的经纪人管理规定并未禁止媒体工作者担任球员经纪人：

中国篮球协会2009年11月18日发布的《中国篮球协会经纪人管理办法》第十二条也是一项准入限制规则。规定：在国际篮联或其洲际篮球组织、中国篮协及其下属会员单位或下属组织（包括俱乐部及股东单位、联赛、球员协会等）工作的工作人员不得兼任担任代理。已取得经纪人证但仍在上述组织、单位任职的经纪人，不得从事球员转会交流的经纪人工作。

也就是说，2009年的《办法》并没有规定申请人在向中国篮协提出申请前一年内不得在新闻等机构工作和参与篮球运动推广等工作，以及已取得经纪人证书的经纪人任职期间不得从事球员转会代理工作。

因此，这意味着《办法》（试行）第九条第（四）项的内容是本次修订过程中新增的内容，具体体现在近日公布的最新《重大行政决策程序暂行规定》中。国务院重大行政决策需要完善科学、民主、合法的决策机制，提高决策质量和效率，明确决策责任。对申请人资格审查的时间、内容、涉及人员等方面制定了新的限制，禁止大范围准入。作者需要充分解释为什么这个提法与过去如此不同。

4、最新的FIBA内部规则并不禁止媒体工作者担任球员经纪人：

2019年5月15日生效的《国际篮联内部规则》第292条规定：“在任何情况下，申请代理人证书的自然人不得在国际篮联、洲际组织、会员联合会、俱乐部或国际篮联工作。类似的实体（例如联赛或球员）。在协会内担任职务或亲自或通过第三方参与工作。” [7] 这是国际篮联关于申请人就业的禁止性规定。 《办法》（试行）第九条第（四）项的规定并未体现在国际篮联内部规则中。结合FIBA内部规则第283条的规定，如果各国制定的规则与FIBA内部规则相冲突，则以FIBA内部规则为准。因此，当《办法》（试行）第九条第（四）项与国际篮联内部规则不一致时，并不意味着《办法》（试行）失去效力。只是意味着当两者发生冲突时，以FIBA内部规则为准。

此外，我们还应该看看FIBA禁止球员经纪人聘用的目的，了解对球员经纪人设立禁止性规定的目的。国际篮联第292条规定，申请代理人证书的自然人不得在国际篮联、各大洲组织、会员联合会、俱乐部或类似实体（如联赛或球员协会）内担任职务或亲自或通过第三方参与工作。 。根据国际篮联内部规则第309条，其有权通过秘书长对经纪人进行处罚。如果球员经纪人在上述组织内工作，他们或许可以通过工作进行自我监督或影响裁判，从而逃避处罚。事实上，该规定是基于裁判公平的角度制定的。但《办法》（试行）第九条第（四）项并未对在新闻等单位工作并领取报酬、参与与篮球运动有关的宣传活动进行自我监督和裁判。因此，不应成为禁止自然人。申请经纪人证书的原因。

五、《办法》第九条第（四）项合法性、合理性分析（试行）

根据《办法》（试行）第一条的规定，其制定的主要依据是中国法律、法规和国际篮联的规定。

（一）《办法》（试行）是否违反中国法律法规

根据《中国篮球协会章程》，中国篮球协会是全国性、行业性、非营利性社会组织，接受国家体育总局、民政部的业务指导和监督，注册管理机关，遵守宪法、法律、法规和国家政策，遵守国际篮联宪章，遵守社会道德。国家体育总局根据《社会团体登记管理条例》制定的《全国体育社会团体管理暂行办法》第十七条规定：“社会团体应当建立健全规章制度，社团按照法律、法规和国家体育总局的有关规定，并按照章程和各项制度开展业务活动，实行行业管理，规范行业行为，进行社团自律。”从这一规定可以看出，中国篮协有权按照各项制度制定并开展活动，中国篮协制定的《办法》（试行）应属于行业规范。

但不可否认的是，中国篮协具有行业自治和行政管理的双重属性。除刚才指出的《办法》（试行）第九条的准入限制外，根据《办法》（试行）第三十条第三条的规定，有权对经纪商进行处罚。包括罚款、吊销或吊销经纪人证书等。此时，篮协在管理经纪人活动时，行使的是行政管理职责。中国篮协允许向其提出申请的自然人从事经纪活动，并对经纪人进行处罚。行政法中的行政许可和行政处罚。中国篮球协会作为被授权行使行政职责的机构，其权力的规定和行使应当有依据，应当遵守国家制定的各项法律法规。

显然，中国篮协有权制定《办法》（试行），《办法》（试行）合法。但是，根据《行政许可法》第十一条规定，设立行政许可应当遵循经济社会发展规律，有利于充分发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，保障行政许可的有效实施。公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。因此，中国篮协在设定经纪人准入门槛时，也应遵循上述法律的规定，遵循经济发展的规律，调动公民的积极性。准入限制的具体规定值得商榷。

（二）《办法》（试行）准入限制的合理性

2012年12月1日，国务院发布《关于取消一批职业资格许可认证事项的决定》（以下简称《决定》）。 《决定》提到，“不断减轻人才负担和制度成本，持续激发市场和社会活力，促进就业创业”。而且，我们在决定中发现，被取消的职业资格许可证包括：59名社会中介服务人员、技术顾问、专业信息分析师、农产品经纪人，还包括某些行业协会规定的职业资格许可证。比如“中国钢铁工业协会”的“炼钢备件工”等职业。

不仅如此，2019年4月7日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于促进中小企业健康发展的指导意见》（政策规范性文件），其中提到“按照竞争中性原则，营造公平便利的营商环境”。竞争中性原则的重要一点是促进公平竞争，消除社会主义市场竞争中阻碍竞争的不合理因素，具体到《办法》（试行）第九条第四项，其设定的门槛排除了自然竞争。具有优势的人申请经纪人，使得经纪领域的竞争不充分，不合理地阻碍了经纪市场的竞争。对于经纪人市场来说，只有保持充分的竞争，才能促进经纪资源的合理配置，促进体育经纪的发展。 活动。

从上述法律、行政法规和国家政策可以看出，通过多种渠道减轻就业创业负担，调动公民积极性是必然的发展趋势。对于在新闻机构工作或提供劳务、从事篮球运动推广等工作的人员来说，从事经纪人活动可以充分发挥自身优势，而设置申请经纪人证的门槛则增加了他们的就业负担。这与总体就业政策和趋势背道而驰。

中国篮协有权制定《办法》（试行），《办法（试行）》本身合法，但其对经纪人准入门槛的设定不符合相关部门的价值取向。法律、行政法规的规定，与国家政策相抵触的。这一准入门槛的设置影响了人员就业和市场竞争，其合理性值得怀疑。

六、《办法》（试行）第九条第（四）项的准入限制是否有合法依据：

（1）篮球运动相关的宣传等工作是否会对经纪业务产生影响？

笔者并未看到篮协制定《办法》（试行）时的原始审议材料。据推测，篮协禁止篮球推广媒体从业人员从事代理业务的主要考虑可能是防止经纪人利用其从事篮球推广工作。推广篮球运动的便利性偏向于其所代表的篮球运动员。

真实是任何新闻报道的首要原则，体育新闻也必须确保报道的事件经得起推敲和调查。 [8]因此，真实性是所有从事篮球项目相关报道的人员都应该遵守的原则。与篮球赛事相关的评论和解释必须遵循客观、公正、全面的原则。 [9]因此，与篮球相关的解说、解说也必须以篮球项目的客观事实为依据，不得隐瞒、歪曲事实。

但问题是，篮协担心的方面无论如何都应该在媒体行业的规定中得到考虑。篮协越权，任何重大限制性规定都应遵循比例、适度的原则。媒体从业者在经纪行为上是专业的。性功能改善和市场开发的积极效益应该是篮协首先考虑的。它们带来的负面影响还不足以掩盖它们带来的积极好处。而且，这些负面影响只是偶然的，是可以控制的。我国拥有采编权的媒体都是具有国家背景的大型企事业单位。他们有良好的中立性和系统性的措施来保证新闻的真实性。毕竟代理人是自然人，他的精力是有限的。篮协新规所体现的利益动向和一刀切的举措，显然与他的行业身份和地位不符，绝不是理性分析的结果。

（二）合法性思考——规避制度视角的思考

我国回避制度主要存在于民事诉讼、刑事诉讼、仲裁程序等法律程序中。以民事诉讼法的规定为例，其中第四十四条规定：

有下列情形之一的，法官应当回避，当事人有权以口头或者书面形式申请回避：

（一）是案件当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；

（二）与本案有利害关系；

（三）与案件当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响案件公正审理的。

法官接受当事人、诉讼代理人的请客、礼品，或者会见当事人、诉讼代理人违反规定的，当事人有权要求其回避。